רשות הגבלים עסקיים

על שולחן הממונה:


קישורים מהירים

פניות לרשות ההגבלים העסקיים בענייני דיווח על מיזוגים- דוגמאות

פניות לרשות ההגבלים העסקיים בענייני דיווח על מיזוגים- דוגמאות

מסמך זה נועד לספק המחשה כללית של אופן הטיפול בפניות שמגיעות לרשות ההגבלים העסקיים בענייני דיווח על מיזוגים. המסמך מכיל מספר דוגמאות לפניות ולתשובות שניתנו להן, והוא יתעדכן מעת לעת בדוגמאות נוספות.

מטעמי סודיות מסחרית ולצורך קיצור, חלק מהעובדות שצוינו בפניות המקוריות הושמטו, שונו או טושטשו. התשובות שניתנו לפניות על ידי הרשות משקפות את הבנת מכלול העובדות שהוצגו על ידי הצדדים, לרבות מידע שהושמט או שונה בדוגמאות שלהלן. על כן, יתכן שיינתנו בעתיד תשובות שונות לפניות דומות. יובהר כי ההכרעה בדבר עצם ההידרשות לפניות עתידיות, לא כל שכן באשר לעמדה המהותית שיביע הממונה בעניין, תלויה בנסיבות הפרטניות של המקרה.

כמו כן, יובהר כי אין במסמך זה משום תחליף לייעוץ משפטי ואין בו כדי לגרוע, לשנות או לבטל מן האמור בחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 או מן התקנות שהותקנו מכוחו.

הנוסח העדכני של מסמך זה, הוא זה המתפרסם באותה עת באתר האינטרנט של רשות ההגבלים העסקיים.

 

דוגמא 1: חישוב מחזור מכירות של חטיבת פעילות

עניינה של הפניה, אשר הועברה לרשות לקראת סוף שנת 2013, הוא בעסקת מיזוג, במסגרתה רכשה חברה א' מחברה ב' נכס מקרקעין ובתוכו מכונות, היכולות לשמש לייצור תשומה עבור חברה א' ("הפעילות הנמכרת").

עד שנת 2012, החזיקה בפעילות הנמכרת חברה ג', שהינה חברה מתחרה של חברה א'. במהלך שנת 2012 נקלעה חברה ג' לקשיים, וכחלק מהליך פירוקה, רכשה ממנה חברה ב', לקראת סוף שנת 2012, את הפעילות הנמכרת.

הצדדים למיזוג ציינו כי אין להם דרך לדעת מה היה מחזור המכירות של הפעילות הנמכרת עובר לרכישתה בידי חברה ב'. זאת, להבדיל ממחזור המכירות של חברה ג' בכללותה, נתון אשר מופיע בדוחות הכספיים המבוקרים שלה לשנת 2012.[1]

הצדדים ציינו כי מחזור המכירות של החברות המתמזגות, המחושב על פי הנתונים הידועים להם, לגבי שנת המאזן שקדמה למיזוג (2012), דהיינו מחזור המכירות של חברה א' וחברה ג' (שכאמור, החזיקה בפעילות הנמכרת בשנה זו) יחד, עולה על 150 מיליון ש"ח. כמו כן, מחזור המכירות של כל אחת מחברות אלו, בנפרד, עולה על 10 מיליון ש"ח. יחד עם זאת, ציינו הצדדים כי על פי נתוני ינואר-נובמבר 2013, ועל פי החוזים שנחתמו מראש, צפוי להסתכם מחזור המכירות שתפיק חברה ב' מהפעילות הנמכרת במהלך כל שנת 2013 בכ-2 מיליון ש"ח.

הצדדים ביקשו לברר מהם מחזורי המכירות הרלוונטיים לצורך בחינת חובת הדיווח על המיזוג על פי החוק.

עיקרי התשובה:

על פי הכלל הקבוע בסעיף 9(1) לתקנות ההגבלים העסקיים (מרשם, פרסום ודיווח על עסקאות), התשס"ד-2004, על מחזור המכירות של כל חברה מתמזגת לכלול, לעניין סעיף 17(א)(2) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן: "החוק"), את ערך מכירותיה לפי דוחות כספיים מאוחדים.

יחד עם זאת, על פי הנחיות הממונה על הגבלים עסקיים בדבר הליכי הדיווח והבדיקה של מיזוגי חברות לפי חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן: "הנחיות המיזוגים") בעסקאות בהן נפרד המוכר לחלוטין מפעילות עסקית המצויה בבעלותו, כך שניתקות כל הזיקות ביניהם, אין צורך, ככלל, להיזקק למחזור המכירות של הגוף המוכר בעסקיו האחרים שאינם נוטלים חלק בחבירה המבנית נשוא המיזוג. דהיינו, במקרים אלו ניתן להתחשב, לצורך חישוב מחזור המכירות של הצד הנרכש במיזוג, במחזור המכירות הרלבנטי המתייחס לפעילות הנמכרת, תוך התעלמות ממחזור המכירות של החברה המוכרת.

במקרה זה לא היה ניתן להפעיל את הכלל האמור, מאחר שהצדדים למיזוג לא ידעו מה היה מחזור המכירות של הפעילות הנמכרת בשנת 2012, עובר לרכישתה בידי חברה ב', אלא רק את מחזור המכירות של חברה ג' בכללותה. אולם, בנסיבות אותו עניין, ומאחר שחלופת מחזור העסקים שבסעיף 17(א)(2) לחוק מבקשת להתחקות אחר נפח הפעילות האמיתי של הצדדים למיזוג, אפשרה הרשות להתחשב, לצורך חישוב מחזור המכירות הרלוונטי לבחינת תחולתו של סעיף זה, בהיקף ההכנסות שהפיקה חברה ב' מהפעילות הנמכרת במהלך שנת 2013, ולא במחזור ההכנסות שהופק מהפעילות הנמכרת עובר לרכישתה על ידי חברה ב'.

 

דוגמא 2: בקשה לפטור מהגשת הודעת מיזוג על בסיס חלופת המונופולין

חברה א' התקשרה בעסקה לרכישת פעילותה של חברה ב'. הצדדים ציינו כי יתכן ולבעלת השליטה בחברה א' נתח שוק העולה על 50% בשיווק מוצר מסוים, ללקוחות שהם מנהלי עסקים בענף משק ספציפי (להלן: "המוצר שבמונופולין" ו"ציבור הלקוחות", בהתאמה). חברה ב' עוסקת במכירה של מוצרים בעלי מאפיינים דומים, לאותו ציבור לקוחות. הצדדים ציינו כי מוצריה של חברה ב' משמשים את ציבור הלקוחות כתשומה בייצורם של מוצרים מסוימים, ואילו המוצר שבמונופולין משמש את אותו ציבור לקוחות בתשומה בייצורם של מוצרים אחרים.

הצדדים ביקשו כי הרשות לא תעמוד על קיום חובת הגשת הודעת מיזוג מכוח חלופת המונופולין בגין העסקה, מאחר שלעמדתם לא מתקיימת זיקה תחרותית בין המונופולין הנתון לחברות בעלות המונופולין לבין מוצר או שירות המסופקים על ידי חברה ב'. זאת, על בסיס האמור בהנחיות המיזוגים בהקשר זה (ראן עמ' 26-28).

 

עיקרי התשובה:

סעיף 17(א)(3) לחוק קובע כי הוראות פרק ג' לחוק יחולו על מיזוג חברות, בו אחת החברות המתמזגות היא בעל מונופולין כמשמעותו בסעיף 26 לחוק.

על פי המבחן שנקבע בהנחיות המיזוגים (ראו עמ' 26-28), רשות ההגבלים העסקיים עשויה להודיע לצדדים כי בנסיבות העניין היא אינה עומדת על קיום חובת הגשת הודעת מיזוג, מכוח חלופת המונופולין שבסעיף 17(א)(3), וזאת על בסיס פנייה פרטנית מהצדדים למיזוג, שתכלול גילוי מלא של כל הפרטים הרלוונטיים ורק אם הרשות תסבור שהמידע שבפניה מלמד, כי בנסיבות העניין לא מתקיימת במיזוג זיקה תחרותית רלוונטית: אופקית, אנכית או אחרת.

כמו כן, צוין בהנחיות המיזוגים כי די בזיקה תחרותית חלקית ורפה, בכדי לחייב את העברת עסקת המיזוג תחת מסננת הפיקוח.

מאחר שמהמידע שנמסר על ידי הצדדים עלה כי יתכן ומדובר במוצרים שימכרו יחד, לאותו סוג לקוחות, נמסר לצדדים כי המבחן האמור לא מתקיים במקרה זה וכי היא עומדת על קיום חובת הגשת הודעת מיזוג, מכוח חלופת המונופולין.

 

דוגמא 3: מכירת פעילות שאינה במונופולין על ידי בעל מונופולין

חברה א', בעלת מונופולין מוכרז, התקשרה בעסקת מיזוג עם חברה ב'. במסגרת העסקה תמכור חברה א' חטיבת פעילות שלמה ("הפעילות הנמכרת"), אשר אין זיקה תחרותית בינה לבין התחומים בהם מהווה חברה א' מונופולין.

הצדדים ציינו כי לא מתקיימות במקרה זה חלופות סעיף 17(א)(1) או סעיף 17(א)(2) לחוק. כמו כן ציינו הצדדים כי חברה א' תיפרד לחלוטין מהפעילות הנמכרת, וינתקו כל הזיקות ביניהן.

הצדדים שאלו האם נדרש להגיש הודעת מיזוג בגין העסקה.

עיקרי התשובה:

סעיף 17(א)(3) לחוק קובע כי הוראות פרק ג' לחוק יחולו על מיזוג חברות, בו אחת החברות המתמזגות היא בעל מונופולין כמשמעותו בסעיף 26 לחוק.

יחד עם זאת, עמדת רשות ההגבלים העסקיים היא שבמקרים בהם ניתקות כל הזיקות בין בעל המונופולין- המוכר, לבין הפעילות הנמכרת (שאינה במונופולין), ניתן להתעלם, לצורך ההחלטה האם להגיש הודעת מיזוג בגין העסקה, מהמונופולין שבידי הגוף המוכר.

עמדה זו נובעת מכך שבמקרים מסוג זה נפרד בעל המונופולין לחלוטין מהפעילות העסקית המצויה בבעלותו, כך שהמיזוג יוצר זיקה מבנית מתוחמת בינו לבין הפעילות הנמכרת.

נוכח קיומו של ניתוק זיקות מלא במקרה זה נאמר לצדדים כי בנסיבות העניין ובהתחשב במדיניות המשתקפת בהנחיות, הם רשאים, לצורך ההחלטה אם להגיש הודעת מיזוג לפי סעיף 17(א)(3) לחוק בגין עסקה זו, להתעלם מן המונופולין שבידי חברה א'.

ראו לעניין זה גם עמוד 29 להנחיות המיזוגים.

 

דוגמא 4 (עליה באחזקות מ-35% ל-50%)

ענינה של הפניה הוא בחברה, אשר מניותיה מוחזקות על ידי 3 חברות: חברה א' (35%), חברה ב' (35%) וחברה ג' (30%). חברה ג' מוכרת את מניותיה בחברה  לחברה א' ולחברה ב', כך שלאחר השלמת העסקה יחזיקו כל אחת מהן ב-50% ממניותיה.

הצדדים ציינו כי ספק אם העסקה האמורה מחייבת את אישור הממונה על הגבלים עסקיים (להלן: "הממונה"), שכן אין בהגדלת האחזקות עליית מדרגה אל מעבר לסף ה-50%.

עיקרי התשובה:

חוק ההגבלים העסקיים מונה מספר סוגי זכויות, שרכישה המקנה למעלה מרבע מאחד או יותר מהם מקימה מיזוג חברות: הון מניות מוצא, כוח ההצבעה, הכוח למינוי דירקטורים והזכות להשתתפות ברווחי החברה. משמעות הדבר היא שכאשר נחצית מדרגת החזקה של 25% (או 25% נוספים) מסוג זכויות בתאגיד, הדבר מקים בהכרח מיזוג חברות.

אולם, הגדרת מיזוג חברות אינה כוללת רק אסופה של מקרים פרטניים, אלא מורכבת גם מרובד פתוח, לפיו כל יצירה או חיזוק של זיקת השפעה ממשית בין מנגנוני קבלת החלטות של עסקים, מקים אף הוא מיזוג חברות. לפיכך, כאשר אדם מבצע רכישה המקנה לא פחות מרבע מסוג מסוים של זכות, יתכן שבנסיבות העניין (למשל בשל ביזור ההחזקות בחברה, הוראות תקנון, הסכמים בין בעלי מניות ועוד) הרכישה מעניקה לו, הלכה למעשה, כוח השפעה ממשי (ראו גם עמ' 16 להנחיות).

במקרה זה, על אף שחברה א' וחברה ב' לא חצו את רף האחזקה של 50% ממניות החברה, דהיינו לא רכשו "יותר מרבע" מכוח ההצבעה, העסקה העניקה לכל אחת מהן "זכות וטו" בקשר עם החלטות המתקבלות במהלך העסקים הרגיל של החברה (לדוג', קביעת מחירים). בשל "זכות וטו" זו, אשר לא הייתה בידיהם עובר לעסקה, התחזקה משמעותית זיקת ההשפעה של חברות אלו בחברה הנרכשת, ועמדת הרשות הייתה כי עסקה זו מקימה "מיזוג חברות" כמשמעותו בחוק.

 

דוגמא 5: חישוב מחזור מכירות במיזוג עם 3 חברות מתמזגות

חברה א' מבקשת לרכוש 50% ממניות חברה מסוימת (להלן: "החברה הנרכשת"). כמו כן, תגדל במסגרת העסקה אחזקתה של חברה ב' בחברה הנרכשת מ-40% ל-50%, כך שלאחר העסקה, יהיו חברות א' וב' בעלות השליטה בחברה הנרכשת ויחזיקו כל אחת ב-50% ממניותיה.

על פי הנתונים שנמסרו על ידי הצדדים, מחזור המכירות של חברה א' עומד על 30 מיליון ש"ח;  מחזור המכירות של חברה ב' עומד על 200 מיליון ש"ח; ומחזור המכירות של החברה הנרכשת עומד על 5 מיליון ש"ח.

הצדדים ציינו שספק אם מתקיימים במקרה זה התנאים הקבועים בסעיף 17(א)(2) לחוק ובסעיף 9(2) לתקנות ההגבלים העסקיים (מרשם, פרסום ודיווח על עסקאות), התשס"ד-2004 (להלן: "התקנות") לעניין מחזור המכירות של חברות מתמזגות.

לפי טענת הצדדים, מאחר שעובר לעסקת המיזוג החברה הנרכשת לא הייתה חברת בת (כהגדרתה בתקנות) של חברה ב', אין לצרף את מחזור המכירות של חברה ב' לזה של חברה א' לצורך מחזור המכירות, ועל כן לא מתקיימים התנאים להגשת הודעת מיזוג.

עיקרי התשובה:

על פי סעיף 17(א)(2) לחוק וסעיף 9(2) לתקנות, נדרש להגיש הודעת מיזוג עבור מיזוג בו מחזור המכירות של שתיים לפחות מן החברות המתמזגות לא יפחת מ-10 מיליון שקלים חדשים לכל אחת, ומחזור המכירות המצרפי של כל החברות שהן צד למיזוג לא יפחת מ-150 מיליון שקלים חדשים.

כפי שצוין בעמ' 28 להנחיות, בעת חישוב מחזור המכירות יש להביא בחשבון את מחזור המכירות של כלל הגופים השולטים או נשלטים על ידי ובידי החברה המתמזגת וכל גוף הנשלט או שולט במי מהם, במישרין או בעקיפין.

אולם, בנסיבות העניין אין חשיבות לשאלה האם יש להביא בחשבון, לצורך חישוב מחזור המכירות של החברה הנרכשת, גם את מחזור המכירות של חברה ב'. שהרי, על פי הנתונים שמסרו הצדדים, לא מדובר בעסקאות נפרדות אלא בעסקת מיזוג אחת בה נוטלות חלק שלוש החברות מתמזגות: חברה א', חברה ב' והחברה הנרכשת. מאחר שמדובר בעסקה במסגרתה, בין היתר, רוכשת חברה ב' שליטה בחברה הנרכשת, הרי שגם חברה ב' היא חברה מתמזגת.

במיזוג זה מתקיימים תנאי סעיף 17(א)(2) לחוק וסעיף 9(2) לתקנות: מחזור המכירות המצרפי של שלוש החברות המתמזגות גבוה מ-150 מיליון, ומחזור המכירות של שתיים מהן (חברה א' וחברה ב') עולה על 10 מיליון. לפיכך, שלוש החברות המתמזגות חייבות בהגשת הודעת מיזוג.

 

דוגמא 6: רה ארגון באחזקת שתי שותפויות בחברה

חברה א' מוחזקת בידי שותפות א' (67%) ושותפות ב' (33%). 33% ממניותיה של חברה ב' מוחזקות על ידי חברה א'.

בשתי השותפויות אותו שותף כללי, שמלבדו אין אף גורם שביכולתו להשפיע על פעילות השותפות.

במסגרת מהלך עסקי מבקשות השותפויות להעביר לרשותן את המניות של חברה ב', המוחזקות כיום בידי חברה א', כך שיחזיקו בהן באופן ישיר, באותו היחס (דהיינו, 22% ממניות חברה ב' יוחזקו על ידי שותפות א' ו-11% יוחזקו על ידי שותפות ב').  

הצדדים ציינו כי הם אינם סבורים כי העסקה האמורה מחייבת את אישור הממונה, מאחר שאין שינוי בבעלי המניות הסופיים.

 

עיקרי התשובה:

מדובר בעסקת מיזוג בין שותפות א' ושותפות ב' (הרוכשות, שלהן כאמור אותו שותף כללי) לבין חברה ב' (הנרכשת).

על פי עמ' 18 להנחיות המיזוגים, מדיניות הרשות היא שלא לדרוש הגשת הודעת מיזוג מקום בו הזכויות בחברות המתמזגות מוחזקות במלואן בידי אותו גורם. מדיניות הרשות שלא לדרוש הודעה מתייחסת רק למקרים בהם מלוא הזכויות בחברות המתמזגות מוחזקות בידי אותו גורם ואין שוני בהרכב בעלי המניות (ההדגשות מופיעות במקור).

העסקה שהוצגה במקרה זה אינה עונה על התנאים שלעיל, ועל כן מחייבת, ככלל, את אישורו של הממונה. יחד עם זאת, גם כאשר תנאים אלו אינם מתקיימים, עדיין עשויה להיות תחולה למדיניות האמורה, אך הדבר מחייב פנייה פרטנית מאת הצדדים הרלבנטיים ובחינה לגופו של עניין.

במקרה זה וכפי שציינו הצדדים, חלקן היחסי של שותפות א' ושל שותפות ב' ברווחיה של חברה ב' אכן לא השתנה בשל עסקת המיזוג. אולם, בחינת הרשות במקרים אלו מתייחסת גם ליתר הזכויות של בעלי המניות, ובפרט נבדק האם יש במיזוג כדי לשנות את איכות הזיקה בין מנגנוני קבלת ההחלטות של הצדדים המעורבים בו.

במקרים דומים לאלו, כאשר הזכויות בחברה אינן מוחזקות במלואן על ידי גורם אחד ויחיד, בעת המעבר מהחזקה עקיפה (על ידי חברה א') להחזקה ישירה בחברה, עשויה להשתנות, כתוצאה מכך, גם יכולת ההשפעה של בעלי המניות על החברה (לרבות בשל הוראות מיוחדות בתקנון החברה, זכויות מיעוט, הסכמי בעלי מניות וכו').

במקרה זה, שוכנענו כי ראוי להחיל את המדיניות האמורה של הרשות (בפרט, לאור העובדה שהשותף הכללי היחיד בשתי השותפויות זהה ויחיד), ועל כן הודענו לצדדים כי הם אינם נדרשים להגיש הודעת מיזוג בגין העסקה.

 

דוגמא 7: חישוב מחזור מכירות במיזוג בין חברות אחיות

חברה א' היא בעלת שליטה בחברה ב' וכן בחברה ג', אולם מחזיקה בפחות מ-50% מהזכויות לרווחים בהן.

עניינה של פנייה זו הוא בעסקה, במסגרתה תרכוש חברה ב' זכויות בחברה ג', באופן שעסקה זו תקים "מיזוג חברות" בין חברה ב' וחברה ג'.

מחזור המכירות של חברה א' הוא 100 מיליון ש"ח, מחזור המכירות של חברה ב' הוא 25 מיליון ש"ח ומחזור המכירות של חברה ג' הוא 15 מיליון ש"ח.

לפיכך, על פי הדוחות המאוחדים (הכוללים את מחזור המכירות של חברה א', בעלת השליטה), מחזור המכירות של כל אחת מהחברות המתמזגות הוא 140 מיליון ש"ח.

פניית הצדדים נגעה לאופן חישוב מחזור המכירות המצרפי בעסקה, לצורך החלת סעיף 17(א)(2) לחוק וסעיף 9 לתקנות.

עיקרי התשובה:

מדובר במיזוג בין שתי חברות אחיות: חברה ב' (הרוכשת) וחברה ג' (הנרכשת).

על פי סעיף 17(א)(2) לחוק וסעיף 9(2) לתקנות, נדרש להגיש הודעת מיזוג עבור מיזוג בו מחזור המכירות של שתיים לפחות מן החברות המתמזגות לא יפחת מ-10 מיליון שקלים חדשים לכל אחת, ומחזור המכירות המצרפי של כל החברות שהן צד למיזוג לא יפחת מ-150 מיליון שקלים חדשים.

חלופת מחזור המכירות מבקשת לזהות את הישויות הכלכליות המעורבות בעסקת המיזוג, לפי נפח הפעילות שלהן. לפיכך, נקבע בסעיף 9(1) לתקנות, כי במידה שלחברה מתמזגת יש חברות אם או חברות בת, יש לקבוע את מחזורה על פי הדוחות הכספיים המאוחדים.

במקרה זה, כאשר מחשבים את מחזור המכירות של כל אחת מהחברות המתמזגות, על פי הדוחות הכספיים המאוחדים, הסכום המתקבל הוא של 140 מיליון ש"ח. לפיכך, ניתן לפרש את לשון הוראות סעיף 17(א)(2) לחוק וסעיף 9(2) לתקנות, כאילו מחזור המכירות המצרפי של כלל החברות המתמזגות עולה על 150 מיליון ש"ח.

אולם, מאחר שמטרתה של חלופת מחזור המכירות הוא לשמש כאמת מידה להערכת היקף הפעילות העסקית של החברות המתמזגות, לא מצאנו מקום לדבוק בפרשנות לפיה מחזורי המכירות של אותן החברות נספרים למעשה פעמיים, והודענו לצדדים כי אין צורך לאחד במקרה זה את מחזור הפעילות של חברה ג' (הנרכשת) עם מחזור הפעילות של חברה א' (בעלת השליטה ברוכשת).

ראו לעניין זה גם עמ' 30-31 להנחיות, לעניין מיזוג של חברה אם עם חברה בת.

 

דוגמא 8: הזרמת כספים בטרם קבלת אישור הממונה

חברה א' התקשרה בעסקה לרכישת חברה ב', אשר נקלעה עובר לעסקה לקשיים וחייבת כספים רבים לספקים.

הצדדים ציינו בפני הרשות כי על מנת שחברה ב' תוכל להמשיך ולפעול כעסק חי, עליה לפרוע באופן מידי את חובותיה לספקים. לפיכך, ביקשו הצדדים כי הממונה יאפשר לחברה א' לפרוע את חובותיה של חברה ב', באופן מיידי ועוד בטרם יקבל הממונה את החלטתו באשר למיזוג.

הצדדים ציינו כי פירעון החובות לא יקנה לחברה א' יכולת השפעה, או כל זכות אחרת, בחברה ב'. כמו כן ציינו הצדדים כי לא הוקצו לחברה א' בטוחות כלשהן, וכי במידה שעסקת המיזוג לא תצא אל הפועל (למשל בשל התנגדות הממונה), היא תהפוך לנושה לא מובטח של חברה ב'.

עיקרי התשובה:

סעיף 19 לחוק קובע כי "לא יתמזגו חברות אלא אם כן ניתנה תחילה הודעת מיזוג ונקבעה למיזוג הסכמת הממונה...". דהיינו, חל על הצדדים למיזוג איסור לבצע כל התחלה של מעשה המיזוג עד לקבלת החלטת הממונה ובכפוף לה.

בעמ' 9-10 להנחיות מוסבר כי האיסור האמור חל על כל מעשה שיש בו משום הקניית דריסת רגל לרוכש בעסק הנרכש, איחוד מלא או חלקי של פעילות או אקט הצפוי להשפיע השפעה ממשית על התנהלות התאגיד הנרכש, ובכלל זה העברת התמורה למוכר. כך למשל בתיקי פירוק, בהם נהוג כי המפרק מבקש מגורמים המתעניינים ברכישה להזרים כסף לקופת החברה עמה הם מבקשים להתמזג, עשויה הזרמת הכספים (על הזכויות הנלוות לה) להשפיע על התנהגותו של העסק בפירוק, כמו גם על התנהגותו של הגורם המממן, ועל כן חייבות פעולות אלו לקבל אישור מוקדם מן הממונה.

יחד עם זאת, צוין בהנחיות כי במצבים שבהם עיכוב בהזרמת הכספים מקים חשש מוצק וממשי לסיכול הליכי המכירה של החברה בפירוק, ניתן לבוא בדברים עם רשות ההגבלים העסקיים לשם מציאת פתרון משפטי מתאים לעניין.

במקרה זה, פירעון החובות על ידי חברה א' היווה למעשה העברה בפועל של התמורה למוכר, ועל כן היה בו כדי להוות תחילת ביצוע מיזוג חברות. חברה א' לא קיבלה אמנם כל זכות בחברה ב' בתמורה להעברת הכספים, ולא הוקנתה לה דריסת רגל בניהולו של העסק הנרכש, אולם העברתם היתה עשויה להשפיע, לכל הפחות, על התנהלותה של חברה א' (החברה הרוכשת).

החברה הנרכשת לא היתה מצויה אמנם בהליכי פירוק, אולם הממונה השתכנע כי היא מצויה בקשיים של ממש וכי עיכוב בהשבת הכספים לנושיה יקים חשש מוצק וממשי לסיכול הליכי מכירתה. בסופו של יום ולאחר בחינת מכלול הנסיבות באותו עניין, השתכנע הממונה כי ניתן לאפשר את העברת הכספים לספקים באופן המבוקש. משכך, הודיע הממונה לחברות המתמזגות כי אין בכוונתו לנקוט בצעדי אכיפה בשל פעולה זו, למשך תקופה של 30 יום (במהלכם צפוי המיזוג להיבחן ברשות).

 

דוגמא 9: חישוב מחזור מכירות במכירה מלאה של חטיבת פעילות

חברה א' התקשרה בעסקה במסגרתה היא צפויה למכור, באופן מלא, חטיבת פעילות לחברה ב'.

מחזור המכירות של כל אחת מהחברות עומד על 100 מיליון ש"ח, ואילו מחזור המכירות הרלוונטי לפעילות הנמכרת עומד על 40 מיליון ש"ח.

הצדדים ציינו כי במסגרת העסקה ניתקות לדעתם כל הזיקות בין חברה א' לבין הפעילות הנמכרת, ועל כן ניתן לעמדתם להתחשב, לצורך חישוב מחזור המכירות של הצד הנרכש במיזוג, במחזור המכירות המתייחס לפעילות הנמכרת (40 מיליון ש"ח), תוך התעלמות ממחזור המכירות של חברה א' – המוכרת.

יחד עם זאת, ציינו הצדדים כי התשלום בגין העסקה יהיה אחוז מתוך מחזור המכירות השנתי הראשון של הפעילות הנמכרת לאחר מכירתה, וזאת בשנה הראשונה בלבד. הצדדים הוסיפו כי לא הוקנתה לחברה המוכרת כל זכות אחרת, ולא נותרה לה כל יכולת להשפיע על ההתנהלות של החברה הרוכשת, ושאלו האם יש בתשלום התמורה בדרך שצוינה לעיל כדי להשפיע על עניין ניתוק הזיקות.

 

עיקרי התשובה:

חלופת מחזור המכירות שבסעיף 17(א)(2) לחוק מבקשת לזהות את הישויות הכלכליות המעורבות בעסקת המיזוג, לפי נפח הפעילות שלהם. בעסקאות בהן נפרד המוכר לחלוטין מפעילות עסקית המצויה בבעלותו, כך שניתקות כל הזיקות ביניהם, יוצר המיזוג זיקה מבנית מתוחמת בינו לבין הפעילות הנמכרת. לפיכך, עמדת רשות ההגבלים העסקיים במקרים אלו היא כי אין צורך, ככלל, להיזקק למחזור המכירות של הגוף המוכר בעסקיו האחרים שאינם נוטלים חלק בחבירה המבנית נשוא המיזוג. דהיינו, במקרים אלו ניתן להתחשב, לצורך חישוב מחזור המכירות של הצד הנרכש במיזוג, במחזור המכירות הרלבנטי המתייחס לפעילות הנמכרת, תוך התעלמות ממחזור המכירות של החברה המוכרת (ראו עמ' 29 להנחיות המיזוגים).

במקרה זה, נותר לחברה המוכרת, גם לאחר המיזוג, אינטרס בהגדלת מחזור המכירות של הפעילות הנמכרת. גם אם לא נותרה לחברה המוכרת יכולת להשפיע על הפעילות הנמכרת, יתכן שלאינטרס זה תהיה השפעה על פעילותה של החברה המוכרת עצמה. לפיכך, הרשות השיבה לצדדים במקרה זה כי מאחר שלחברה המוכרת נותר אינטרס בפעילות הנמכרת, לא ניתן לומר שנותקו כל הזיקות לעניין חישוב מחזור המכירות של הצד הנרכש במיזוג.

 

דוגמא 10: עסקת מיזוג שצד לה היא חברה זרה

70% ממניותיה של חברה ב' (חברה ישראלית) מוחזקים על ידי חברה A (חברה זרה), ו-30% ממניותיה מוחזקים על ידי חברה א' (חברה ישראלית). חברה A  מחזיקה גם ב-100% ממניותיה של חברה  B (חברה זרה).

הפנייה לרשות נגעה לעסקה, במסגרתה צפויה חברה ב' לרכוש מחברה A, בעלת השליטה בה, את מלוא מניותיה של חברה B.

הצדדים פנו בשאלה האם העסקה האמורה נופלת תחת הגדרת "מיזוג חברות" שבסעיף 1 לחוק.

 

עיקרי התשובה:

"מיזוג חברות" מוגדר בסעיף 1 לחוק כך:

"לרבות רכישת עיקר נכסי חברה בידי חברה אחרת או רכישת מניות בחברה בידי חברה אחרת המקנות לחברה הרוכשת יותר מרבע מהערך הנקוב של הון המניות המוצא, או מכוח ההצבעה או מהכוח למנות יותר מרבע מהדירקטורים או השתתפות ביותר מרבע ברווחי החברה; הרכישה יכול שתהא במישרין או בעקיפין או באמצעות זכויות המוקנות בחוזה".

המונח "חברה" מוגדר כך:

"חברה שנוסדה ונרשמה לפי פקודת החברות [נוסח חדש] התשמ"ג - 1983, לרבות חברת חוץ שנרשמה כאמור, אגודה שיתופית רשומה כמשמעותה בפקודת האגודות השיתופיות ושותפות שנרשמה לפי פקודת השותפויות [נוסח חדש], התשל"ה  - 1975;"

הנחיות המיזוגים (בעמ' 23-24) מתייחסות למצב בו מעורב תאגיד זר, שלא נרשם בישראל כחברת חוץ, בעסקה היוצרת זיקת מיזוג בינו לבין תאגיד ישראלי.

על פי הכלל שמצוין בהנחיות המיזוגים, כאשר חברה זרה מחזיקה למעלה מרבע בחברה ישראלית (או שמתקיימת זיקת מיזוג אחרת בינה לבין החברה הישראלית), יש לראות את החברה הישראלית כצד נכון לכל עסקת מיזוג בה מעורבת החברה הזרה. זיקת המיזוג יכולה להיווצר בין במישרין ובין בעקיפין, בין לבד ובין ביחד עם אחרים, בין בכוח ובין בפועל.

בהתאם לכלל זה, יש לראות את חברה ב', אשר מצויה בזיקת מיזוג עם חברה B, כצד נכון לכל עסקת מיזוג בה מעורבת חברה B.

מאחר שחברה א' רכשה במסגרת העסקה, בעקיפין (דרך אחזקתה בחברה ב'), את הזכות להשתתף ביותר מרבע מרווחיה של חברה B, גם היא מהווה חברה מתמזגת, והעסקה נופלת תחת הגדרת "מיזוג חברות" שבסעיף 1 לחוק.

 

[1] כמו כן, ציינו הצדדים כי לחברה ב' לא היו כלל מכירות במהלך שנת 2012.