הכרזות על בעלי מונופולין לפי סעיף 26(א) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988:

דלק קידוחים שותפות מוגבלת יחד עם אבנר חיפושי נפט וגז שותפות מוגבלת, Noble Energy Mediterranean Ltd, ישראמקו נגב 2 שותפות מוגבלת ודור חיפושי גז שותפות מוגבלת - בעלות מונופולין באספקת גז טבעי לישראל החל מהמחצית השניה של 2013.

בהתאם לסמכותי לפי סעיף 26 לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן "חוק ההגבלים העסקיים" או "החוק"), אני מכריז בזאת על דלק קידוחים שותפות מוגבלת (להלן "דלק"), אבנר חיפושי גז ונפט שותפות מוגבלת (להלן "אבנר"), Noble energy Mediterranean Ltd (להלן "נובל"), ישראמקו נגב 2 שותפות מוגבלת (להלן "ישראמקו"), ודור חיפושי גז שותפות מוגבלת (להלן "דור"), ביחד ולחוד, כבעלות מונופולין באספקת גז טבעי שלא עבר תהליך הנזלה בישראל, בתקופה שתחילתה במחצית השנייה של 2013 או במועד תחילתה של האספקה המסחרית ממאגר תמר, לפי המוקדם.

א.        מבוא

דלק ואבנר (להלן יחד "קבוצת דלק") הן שותפויות מוגבלות הנשלטות ע"י קבוצת דלק בע"מ העוסקות בחיפושי נפט וגז טבעי, בהפקה ומכירה של גז טבעי. נובל היא חברה הרשומה באיי קיימן השייכת לקבוצת Noble Energy Inc., העוסקת בחיפוש, הפקה ומכירה של נפט וגז טבעי במספר מדינות בעולם. ישראמקו ודור הן שותפויות מוגבלות העוסקות בחיפושי נפט וגז טבעי, בהפקה ומכירה של גז טבעי. דלק, אבנר, נובל, ישראמקו ודור מחזיקות, ביחד ולחוד בזכויות בחזקות I/12 תמר ו-I/13 דלית[1] (להלן "המחזיקות בתמר") אשר הוענקו להן מכח חוק הנפט-התשי"ב, 1952 (להלן "חוק הנפט"),[2] ואשר בשטחן מצויים מאגרי הגז תמר ודלית. שיעורי האחזקות של כל אחת מן המחזיקות בתמר כמפורט בשטר החזקה הם כדלקמן: דלק (15.625%), אבנר (15.625%), נובל (36%), ישראמקו (28.75%) ודור (4%). מאגר תמר צפוי לספק גז טבעי למשק הישראלי בחודש יולי 2013 ואף קודם לכך, וכבר היום חתומות המחזיקות בתמר על הסכמי מכירה ואספקה ארוכי טווח של גז טבעי אשר עונים על אחוז גבוה מהביקושים במשק, למשך שנים ארוכות.[3]

גז טבעי הינו תערובת של הידרוקרבונים[4] הנוצרים במעמקי האדמה. מזה עשרות שנים משמש הגז הטבעי בארצות המפותחות מקור אנרגיה בייצור חשמל, בתעשייה ובמשקי הבית, והשימוש בו הולך ומתרחב בזכות יתרונותיו לעומת מקורות אנרגיה אחרים, המתבטאים בניצולת גבוהה של אנרגיה וזיהום אוויר נמוך יחסית. 

חיפושי גז טבעי ונפט במדינת ישראל החלו כבר במחצית המאה העשרים אך אלה לא הובילו לתגליות בהיקף ניכר עד שלהי המאה הקודמת. תמונת החיפושים במדינה החלה להשתנות עם גילוי מאגרי הגז הטבעי בשטח החזקה I/7 "נועה" ובשטח החזקה I/10 "אשקלון" בשנים 1999 – 2000, המכונים יחד מיזם ים תטיס. נוכח גילוי המאגרים הקימו המחזיקות בים תטיס - דלק השקעות ונכסים בע"מ, דלק, אבנר ונובל (להלן "המחזיקות בים תטיס"), תשתיות הכוללות צנרת הולכה ומתקן קבלה באשדוד והחל משנת 2004 מספקות המחזיקות בים תטיס גז טבעי לחברת החשמל ולמפעלי תעשייה גדולים. כיום מספקים המאגרים במיזם ים תטיס קרוב ל-100% מצריכת הגז של מדינת ישראל, אך אלה הולכים ומידלדלים.

בסוף שנת 2008 בוצע על ידי המחזיקות בתמר קידוח "תמר", שחשף מאגר אשר עתודות הגז ברות ההפקה בו מוערכות בכ-275 BCM.[5]^,[6]^,[7] קידוח נוסף שבוצע על ידן זמן קצר לאחר מכן, גילה את מאגר "דלית" המכיל גז טבעי בהיקף מוערך של כ-8BCM .[8] התגליות בחזקות תמר ודלית היוו נקודות מפנה בחיפושי הגז הטבעי במימי מדינת ישראל והגבירו את ההתעניינות באגן הימי שממערב לחופי ישראל.[9]

מרבצי הגז הטבעי אשר התגלו בשטחי המים הכלכליים של מדינת ישראל חוללו שינוי במשק האנרגיה הישראלי אשר התבסס בעבר בעיקר על מוצרי פחם ונפט לצורך ייצור אנרגיה. שינוי זה משתקף בנתונים שהציגה רשות הגז הטבעי (להלן "רשות הגז") המצביעים על עלייה מתמדת בצריכת גז טבעי במשק הישראלי. כך, בעוד שבשנת 2004 עמדה צריכת הגז הטבעי בישראל על כמות של 1.19 BCM, בשנת 2010 עמדה צריכה זו על כמות של 5.34 BCM,[10] כאשר הגז הטבעי משמש כמקור אנרגיה לכ-36% מסך ייצור החשמל בישראל. הצפי הוא כי היקפי השימוש בגז הטבעי יכפילו עצמם בעשור הקרוב ויגיעו לכ-9.7 BCM לשנה כבר בשנת 2015 ויהוו כמקור לכ-73% מסך ייצור החשמל בישראל. בהתאם לתחזיות ארוכות הטווח, צפוי כי לקראת סוף שנות העשרים יגיע היקף השימושים בגז טבעי לכ-25 BCM בשנה.[11]

כיום, מספק מיזם ים תטיס את הרוב המוחלט של צריכת הגז הטבעי במדינת ישראל מכוח הסכמים שנחתמו בעבר, כאשר במאגר תמר מצויות המחזיקות בשלבים אחרונים של עבודות פיתוח, והגז מתוך המאגר צפוי להתחיל לזרום בצינורות ביולי 2013 ואף קודם למועד זה. אלא, שבשל מאפייניו הייחודיים של משק הגז הטבעי, החל משנת 2010 נחתמו מזכרים, הוחלפו טיוטות הסכמים, והחלו הליכי משא ומתן ארוכים בין המחזיקות בתמר לבין צרכני הגז השונים. נכון למועד כתיבת שורות אלו, המחזיקות בתמר התקשרו זה מכבר עם צרכני הגז המרכזיים במשק בהסכמים לאספקת גז טבעי למשך שנים ארוכות. רשות ההגבלים העסקיים התערבה בחוזים אלה על מנת לאפשר לצרכני הגז הטבעי לתחר בין מאגר תמר לבין ספקי גז מתחרים, אם וכאשר אלה ייכנסו לשוק, ועל מנת להסיר מהם מגבלות שהעלו חשש ממשי לפגיעה בתחרות.[12]

כפי שיפורט להלן, בדיקת רשות ההגבלים העסקיים העלתה כי אספקת גז טבעי שלא עבר תהליך הנזלה[13] לישראל מהווה שוק רלוונטי, וכי ביולי 2013, ואף קודם לכך, המחזיקות בתמר תספקנה למעלה ממחצית הגז הטבעי בישראל.

ב.         הגדרת השוק הרלוונטי

בטרם יפורטו ממצאי בדיקת הרשות, אעמוד בקצרה על המתודולוגיה של הגדרת השוק הרלוונטי.

סע' 26(א) לחוק קובע:

"יראו כמונופולין ריכוז של יותר ממחצית מכלל אספקת נכסים, או מכלל רכישתם, או של יותר ממחצית מכלל מתן שירותים, או מכלל רכישתם בידיו של אדם אחד..."

המבחן בו נקט המחוקק לקיומו של מונופולין הינו מבחן מבני-עובדתי, לפיו כל אדם אשר חלקו באספקה (או ברכישה, לפי העניין) עולה על מחצית מכלל אספקת הנכסים או השירותים בשוק רלוונטי הוא בעל מונופולין.

הגדרת השוק הרלוונטי הינה פרי של ניתוח מתודולוגי של המציאות הכלכלית, החותר לאיתור הקבוצה המצומצמת ביותר של מוצרים או שירותים, אשר לו היו בשליטתו של ספק יחיד, יכול היה אותו ספק יחיד לפגוע בתנאי האספקה שלהם (דוגמת איכות, מחיר, מגוון) בהשוואה לתנאי האספקה שהיו נקבעים בתנאי תחרות, בשיעור קטן אך משמעותי ולפרק זמן שאיננו בר חלוף ובכך להגדיל את רווחיו. יכולת זו מכונה כוח שוק.

ראשית מלאכת הגדרת השוק הרלוונטי הינה במוצר או בשירות הנבחן, אשר ביחס אליו יש לבחון האם יש מקום להרחיב את גבולות השוק הרלוונטי אל מעבר לאותו מוצר או שירות, באופן שייכללו בו תחליפים קרובים למוצר הנבחן. בדיני התחרות מקובל לערוך את בחינת התחליפיות מנקודת המבט של הצרכן הנזקק לאותם מוצרים או שירותים, ובהתאם, הקריטריון המרכזי להכללת מוצרים או שירותים בשוק אחד הוא מידת התחליפיות ביניהם בעיני הצרכן. כן, כלל הוא, כי לא כל מידה של תחליפיות תביא להכללת מוצר או שירות בשוק הרלוונטי. כדי לכלול מוצרים או שירותים בשוק אחד נדרשת תחליפיות קרובה ביניהם,[14] שיש בה לרסן כוח שוק.

המבחן המקובל בדין הישראלי, כמו גם בעולם, להגדרת השוק הרלוונטי לצורך דיני המונופולין  הוא מבחן "המונופול ההיפותטי", אשר בודק למעשה את גמישות הביקוש למוצר, קרי האם במקרה בו יעלה ספק את מחירו של המוצר הנבחן, ולו במעט, אך באופן ממשי ולאורך זמן, יהא הדבר רווחי עבורו, וזאת בהינתן כי מחירי מוצרים או שירותים אחרים נותרו קבועים וכי נקודת המוצא להעלאת המחיר היא המחיר הנקבע בתנאי תחרות.[15] אם העלאת המחיר בתנאים האמורים רווחית עבור הפירמה הנבחנת, אזי בפנינו שוק רלוונטי מובחן. אם העלאת המחירים אינה רווחית, אם בשל הפסקת רכישת המוצר ואם בשל מעבר של לקוחות למוצר אחר, אזי יש לבחון את התחליפים למוצר הנבחן, ואפשרות הכללתם באותו שוק רלוונטי. המוצרים אליהם יעברו צרכנים בהיקפים מספיק גדולים כתוצאה מעליית המחיר, ובמידה כזו שיש בה לרסן מונופול היפותטי (כלומר להפוך עליית המחיר ללא רווחית), הם תחליפים קרובים דיים למוצר הנבחן והם באים בגבולות שוק המוצר הרלוונטי.

מידת התחליפיות בין מוצרים, שכאמור, נדרשת להיות גבוהה לשם הכללת מוצרים באותו שוק, נמדדת על-פי גמישות הביקוש הצולבת ביחס למחיר (Cross elasticity of demand), מבחן זה מודד את השפעת השינוי במחירו של מוצר א' על הביקוש של מוצר ב'. כאשר גמישות ביקוש צולבת גבוהה בין שני מוצרים מעידה על תחליפיות גבוהה יותר ביניהם.[16] לאור הקושי במדידה ישירה של גמישות הביקוש הצולבת, אימצו רשויות התחרות ובתי המשפט בישראל ובעולם מספר מבחני עזר שנועדו לסייע באמידת התחליפיות בין מוצרים, מנקודת מבט הצרכן, לשם הגדרת השוק הרלוונטי. בין מבחנים אלה ניתן למנות את מבחן התחליפיות הפונקציונאלית בין המוצרים, קרי עד כמה דומים המוצרים בעיני הצרכן מבחינת היעדים והשימושים הנעשים בהם ומבחינת איכותם וטיבם; הבדלי מחיר בין מוצרים; קשרי גומלין בין מחירי המוצרים; מבחנים המתייחסים לנתונים הפיזיים-אובייקטיביים של המוצרים; מבנה הביקוש וההיצע תוך אפיון הלקוחות והספקים המרכזיים; ופרספקטיבת הנפשות הפועלות, היינו ראיית הצרכנים את ספקיהם וראיית הספק שמעמדו נבחן את מתחריו, וכיוצא באלה מאפיינים היכולים להצביע על מידת התחליפיות שבין המוצרים הנבחנים בעיני הצרכן.[17]

בדומה לשוק המוצר, מוגדר השוק הגיאוגרפי הרלוונטי אף הוא כאזור הגיאוגרפי הקטן ביותר, אשר מונופול היפותטי, שהוא הספק היחיד של המוצרים הנכללים בשוק המוצר באותו אזור, צפוי להגדיל את רווחיו אם יעלה את מחירו, בחלק מסוים של אותו אזור או בכולו, בשיעור קטן אך משמעותי ולתקופה שאינה בת-חלוף.

יוער כי במקרה בו המונופול ההיפותטי מסוגל לזהות לקוחות או קבוצות מוגדרות של לקוחות, לגביהן יוכל לנקוט בהצלחה אפליית מחירים ולהרוויח מכך, ייבחן הצורך להגדיר שוקי מוצר ביחס לכל אחת מן הקבוצות הנבחנות בנפרד. כמו כן, כאשר מדובר במוצר המסופק בנקודה גיאוגרפית מסוימת ומוגדרת, כאשר הלקוחות אינם יכולים או שלא כלכלי להם, לנוע מאותה נקודה כדי לרכשם בנקודה גיאוגרפית אחרת בתגובה לעליית מחיר, ייבחן הצורך בהגדרת שוק גיאוגרפי נפרד לכל לקוח. [18]

לאחר מיפוי התחליפים הקרובים למוצר הנבחן, ייבחן היקף האספקה של כל אחד מהם על מנת לאמוד את חלקו של האדם המספק את המוצר הנבחן מכלל המוצרים המסופקים בשוק.

ג.          השוק הרלוונטי - אספקת גז טבעי שלא עבר תהליך הנזלה לישראל

לאחר שפרשנו את מתודולוגיית הגדרת השוק עלינו ליישמה כעת על המקרה שלפנינו. המוצר שמספק בעל המונופולין הנבחן בבסיס הכרזה זו ומהווה למעשה את נקודת המוצא לניתוח בה הינו גז טבעי שלא עבר תהליך הנזלה. מכאן נפנה לבחון מהם המוצרים העשויים להוות תחליפים קרובים לו והאם אלה נכללים בהגדרת השוק הרלוונטי.

נכון להיום, לגז הטבעי בישראל שני שימושים עיקריים: תשומה מרכזית בייצור חשמל ומקור אנרגיה למפעלי תעשייה. שימושים פוטנציאליים לגז הטבעי בישראל הינם אנרגיה לכלי תחבורה, וכן הסקה ובישול בבתים פרטיים, כאשר כיום רק בבתים ספורים בארץ נעשה שימוש בגז הטבעי לצרכים אלה.

ג.1 ייצור חשמל

הגז הטבעי משמש כתשומה מרכזית בתחנות כח לייצור חשמל. הצרכנית העיקרית של גז טבעי בישראל לצורך זה היא חברת החשמל לישראל בע"מ (להלן "חח"י"). צרכנים נוספים הינם יצרני חשמל פרטיים (להלן "יח"פים") אשר חלקם הקימו תחנות כח לייצור חשמל באמצעות גז טבעי וחלקם נמצאים בהליכי הקמה של תחנות אלה. החשמל המיוצר על ידי היח"פים נמכר, ככלל, ללקוחות פרטיים או לחח"י בהתאם לביקושים.

מבחינה פונקציונאלית, ניתן להפעיל תחנות כוח לייצור חשמל הן באמצעות גז טבעי והן באמצעות פחם, מזוט וסולר (להלן יחד "הדלקים"). אולם כפי שיפורט להלן, בדיקת הרשות העלתה כי אף אחד מן הדלקים הללו אינו מהווה תחליף קרוב לגז טבעי.

בנוסף, קיימים מתקנים המייצרים חשמל באמצעות מקורות מתחדשים. כפי שיפורט להלן, בדיקת הרשות העלתה כי גם מקורות אלו אינם מהווים תחליף קרוב לגז הטבעי.

ג.1.1  סולר ומזוט

בדיקת מחירי הדלקים והשוואתם למחירי הגז הטבעי העלתה כי מחירי המזוט והסולר גבוהים משמעותית ממחיר הגז הטבעי. כך, מחיר המזוט גבוה פי 3.5 לערך ממחיר הגז הטבעי ואילו מחיר הסולר גבוה פי 5.7 לערך ממחירו של הגז הטבעי.

מחירי התזקיקים והגז הטבעי שנבחנו הינם המחירים בשער בית זיקוק או במתקן הקבלה החופי של הגז הטבעי ואינם כוללים עלויות נלוות דוגמת עלויות הובלה ומסים.[19]  שקלול עלויות נוספות אלה למחירי הדלקים עשוי אך להגדיל את הפערים בין מחירי הדלקים למחיר הגז הטבעי. אינדיקציה לפערים בין מחירי הדלקים ניתן למצוא במחירים שמפרסמת חח"י, הרוכשת הגדולה ביותר של גז טבעי במדינת ישראל.[20]

העלויות הממוצעות (באג' לקווט"ש) של הדלקים בשימוש חח"י לשנים 2007-2011[21]

לא למותר לציין כי קיומו של פער משמעותי זה בין מחיר הגז הטבעי למחירי הסולר והמזוט שולל כל אפשרות להכללת דלקים אלו באותו שוק מוצר עם הגז הטבעי. שהלא, רק מוצרים אשר באפשרותם לרסן עליית מחיר של המוצר הנבחן, מהווים תחליפים טובים דיים ונכללים באותו שוק. ודוק, מקום בו מחירי המוצרים אשר נשקלת הכללתם בשוק הרלוונטי גבוהים מאוד ביחס למחיר המוצר הנבחן, אין באפשרותם לרסן, לכתחילה, את עליית המחיר על ידי המונופול ההיפותטי, ומנקודת מבטו של הצרכן בהיבט זה ברי כי אינם מהווים תחליפים קרובים,[22] זאת גם כאשר מדובר במוצרים תחליפיים מבחינה פונקציונאלית.

מעבר לפערי המחיר בין הגז הטבעי לסולר ולמזוט, הבדל פונקציונאלי נוסף המבדיל אותם זה מזה ושולל את התחליפיות הפונקציונלית ביניהם נובע מהשפעתם על הסביבה. כמות המזהמים הנפלטים בתהליך שריפת דלקים לייצור אנרגיה תלויה בסוג הדלק. שימוש בגז טבעי לייצור חשמל מקטין את זיהום האוויר ופליטות גזי החממה הנוצרים בתהליך. לכן, המשרד להגנת הסביבה החמיר את דרישותיו בנושא פליטת המזהמים מתחנות הכוח, וכתוצאה מכך חח"י מחוייבת לרכוש גז טבעי בהיקף מסוים להפעלת תחנותיה.[23]

ג.2.1. פחם

בדיקת הרשות העלתה כי גם הפחם אינו תחליף קרוב לגז טבעי, ולכן אין לכלול אותו בשוק המוצר הרלוונטי. אמנם, השוואת מחירי הפחם למחירי הגז הטבעי על פני חמש שנים, מצביעה על פער ממוצע נמוך יחסית לשאר המוצרים שתוארו לעיל,[24] כאשר מחיר הפחם היה נמוך ממחיר הגז הטבעי בשנת 2007, ואילו בשנים 2008-2011 מחירו היה גבוה ב- 3%-55% ממחיר הגז הטבעי. אולם כפי שיפורט להלן, בחינת מבנה הביקוש וההיצע תוך אפיון הלקוח הבלעדי של הפחם – חח"י,[25] שוללת את הסברה בדבר התחליפיות בין גז טבעי לפחם.

א.      מבנה הביקוש

תחנות כוח מבוססות גז טבעי דורשות השקעה נמוכה מאלה המופעלות על ידי מקורות אנרגיה אלטרנטיביים כגון פחם. כן, ההשקעה הראשונית במבנים ובציוד וכן העלויות התפעוליות השוטפות נמוכות יותר בתחנות כוח מבוססות גז טבעי לעומת תחנות מבוססות פחם. נתונים אלה נשקלים על ידי הממשלה, בבואה לקבל החלטה בדבר בניית תחנות כוח בראייה כלל משקית.

את חח"י משמשות בין היתר תחנות כח דו-דלקיות, אשר ניתנות להפעלה על ידי גז טבעי כדלק ראשי עם מזוט או סולר כדלקים משניים, או בפחם כדלק ראשי עם מזוט כדלק משני.[26] ודוק, תחנות המופעלות בגז טבעי כדלק ראשי אינן יכולות להיות מופעלות על ידי פחם, ולהפך, תחנות המופעלות על ידי פחם כדלק ראשי אינן יכולות להיות מופעלות על ידי גז טבעי.[27] מכאן, שביחס לתחנת כוח מסוימת הפועלת בזמן נתון אין כלל תחליפיות פונקציונאלית בין גז טבעי לפחם. התחליפיות מנקודת מבטה של חח"י, ככל שקיימת, צריכה להיבחן ביחס לכדאיות הפעלת תחנות הכח השונות, תוך שקלול כלל העלויות הכרוכות בהפעלת תחנת הכוח (הדלקה, כיבוי, הפעלה שוטפת וכד') או בהעלאת ההספק של תחנת כוח שמופעלת בהספק חלקי.

בחינת התחליפיות בין פחם לגז טבעי בהינתן מבנה הביקוש של חח"י מעלה כי יש לה תמריץ להפעיל את התחנות הפועלות על בסיס פחם לייצור חשמל בעומס בסיס (Base Load)[28] וזאת נוכח מבנה הביקושים לאורך היום ונוכח המאפיינים הטכניים של אותן תחנות. כך, משך הזמן הנדרש להתנעת יחידה פחמית[29] הינו בין יום ליומיים לעומת זמן התנעה נמוך משעה עבור טורבינות גז או טורבינות מחזור משולב (Combined Cycle).[30] מהאמור ניתן להסיק כי מבנה ביקושים תנודתי במהלך שעות היום מחייב את חח"י להפעיל תחנות מבוססות פחם כעומס בסיס ולספק את התנודתיות בביקוש לחשמל מעבר לרמת הביקושים המינימלית באמצעות תחנות מבוססות גז טבעי. בסיטואציה כזו, מחירי הפחם לא יוכלו לרסן את מחירי הגז הטבעי, כיוון שהתחנה השולית שתופעל הינה תחנה המבוססת על גז טבעי. לפיכך, הפחם אינו תחליף קרוב לגז טבעי מנקודת מבטו של הצרכן הבלעדי שלו - חח"י.

כאמור, התחליפיות מנקודת מבטה של חח"י, ככל שקיימת, יכולה להיבחן גם בבואה לשקול העלאת ההספק של תחנת כוח המופעלת בהספק חלקי. הגם שעל פניו תיתכן, בשוליים, תחליפיות בין גז טבעי לפחם בנקודת זמן זו, תחליפיות זו אין בה לרסן את מחירי הגז הטבעי. מחיר הגז הטבעי נקבע זה מכבר בהסכם ארוך טווח, וכפי שיובהר להלן, במועד הרלוונטי להתקשרות בהסכם רכישת הגז, מחיר הפחם חשוף לתנודות. על כן אין הפחם מהווה תחליף לגז טבעי גם במצבים מעין אלה.

ב.      איכות הסביבה

כפי שהוזכר בקצרה לעניין הסולר והמזוט, בעולם ישנה מודעות הולכת וגוברת ביחס להשפעת פליטת מזהמים. תהליכים ואמנות בינלאומיות, כדוגמת אמנת קיוטו (1998) להפחתת גזי החממה[31] ויעדי מדינות ה-OECD,[32] מצביעים על מגמות ההולכות ומתפתחות בתחום לקביעת יעדים מחמירים בכל הנוגע לפליטת גזי החממה של מדינות העולם והמדינות המפותחות בפרט. משק אנרגיה המבוסס על מוצרי פחם ונפט הוא משק מרובה במזהמים רעילים בעת ייצור חשמל, וקיימת העדפה ברורה לשימוש בגז טבעי לאור יתרונותיו הסביבתיים. לפיכך, ובהתאם לדרישות המשרד להגנת הסביבה, אף מוסבות מספר תחנות כח פחמיות של חח"י לתחנות שיופעלו באמצעות גז טבעי. מכאן שגם על פי מבחן הנתונים הפיזיים-אובייקטיביים של המוצרים, פחם וגז טבעי אינם מהווים תחליפים קרובים.

ג.       מאפייני הרכישה והתנודתיות במחירי חומרי הגלם

טעם נוסף להיעדר תחליפיות בין הגז הטבעי לפחם נובע ממאפייני רכישתם. הסכמי הרכישה של גז טבעי ופחם הינם ארוכי טווח. אך, בניגוד להסכמי רכישת גז טבעי בהם נקבע המחיר למשך כל תקופת ההסכם (למעט עדכון מוגבל למחיר בשתי נקודות זמן בלבד), בהסכמי רכישת הפחם מקובל יותר לנהל משא ומתן על המחיר מידי חצי שנה.[33] משכך, במהלך ניהול מו"מ לחתימת הסכמי רכישת הגז הטבעי, עקב התנודתיות במחירי הפחם,[34] היכולת של חח"י להסתמך על מחירי הפחם כרסן תחרותי מוגבלת ביותר, שהרי במועד המו"מ לא ניתן לצפות התנהגות עתידית של מחירי הפחם לאורך זמן. להלן גרף המתאר את מחיר הפחם באירופה החל משנת 2000:

יצוין כי בהסכמים לרכישת גז טבעי קיימת התחייבות מצד הלקוח לשלם עבור כמות גז מינימלית אף בהיעדר צריכה בפועל (Take or Pay). כך, לאחר שחח"י עומדת בהתחייבות ה-Take or Pay, ועל מנת לספק את כל האנרגיה הדרושה למשק, עומדות בפניה שתי אפשרויות: האחת היא להגדיל את כמויות הגז הטבעי הנרכשות והשנייה היא לרכוש דלקים אחרים. בנקודה זו, בפני חח"י עומדים שיקולים נוספים מעבר לעלות חומר הגלם ובהם: זמן ההתנעה של תחנות הכוח, הספק שאריתי בתחנות כוח המופעלות בעומס חלקי וכדומה. משמע, גם אם בנקודה זו חח"י יכולה לבחור כביכול בין שימוש בפחם לגז טבעי, מחירי הפחם אינם מהווים רסן על הגז הטבעי בשל ההבדל הקיים באורך החוזים, זמן ההפעלה של תחנות הכח ויתר השיקולים שמנינו לעיל.

העדר התחליפיות בין פחם לגז טבעי מתבטא גם בתחזיותיה של רשות הגז הטבעי במשרד האנרגיה והמים, מהן עולה כי העלייה בביקושים לחשמל החל משנת 2015 תסופק באמצעות ייצור בגז טבעי בעוד צריכת הפחם לייצור חשמל אינה משתנה.[35] לפיכך, הפחם צפוי להמשיך ולשמש לייצור חשמל בעומס בסיס בהתאם ליכולת המותקנת בחח"י, ואילו הגז הטבעי יספק את יתר הביקושים. מתחזיות אלה ניכר כי מחירי הפחם לא יוכלו לרסן את מחירי הגז הטבעי, כיוון שהתחנה הבאה שתופעל לא תהיה מבוססת פחם אלא מבוססת גז טבעי.

ג.3.1 גז טבעי נוזלי (גט"ן)

מוצר נוסף אשר יש לתת עליו את הדעת במסגרת הגדרת שוק המוצר הינו גז טבעי נוזלי (להלן "גט"ן"). נכון למועד הכרזתי זו, אספקת הגז הטבעי בישראל נעשית מתוך בארות גז המחוברות ליבשה באמצעות צינורות ללא תהליכי הנזלה וגיזוז. אלא שאספקת גז בדרך זו מוגבלת למרחקים מסוימים. ומשכך, ייבוא גז טבעי מבארות שאינן סמוכות ושאינן מחוברות באמצעות צנרת לישראל מצריך את הפיכת הגז הטבעי לנוזל אשר מובא באמצעות מיכליות ייעודיות והפיכתו בחזרה למצב צבירה של גז באמצעות מתקן גיזוז.

בישראל מוקם בימים אלו על ידי החברה הממשלתית נתיבי הגז הטבעי לישראל בע"מ (להלן "נתג"ז") מצוף ימי לפריקת גז טבעי מאניית גט"ן מגזזת (LNG STL buoy),[36] וחח"י חתמה זה מכבר על הסכם לרכישת גט"ן והסכם לחכירת אנייה מגזזת.[37] אומנם מבחינה פונקציונלית וסביבתית הגט"ן זהה לגז הטבעי אולם מחירו ייסוב על פי הערכות על יותר מפי 2.5 ממחיר הגז שניתן לרכוש מספק מקומי, ולכן אינו נכלל בגדר שוק המוצר הרלוונטי.

ג.4.1 מקורות מתחדשים

מתקנים המייצרים חשמל ממקורות מתחדשים דוגמת שמש, רוח וכדו' עשויים להפחית את הביקוש של חח"י לגז הטבעי. חח"י מחויבת כיום ברכישת חשמל ממקורות אלו, לפי תעריפים הנקבעים על ידי הרשות לשירותים ציבוריים – חשמל (להלן "רשות החשמל"). מכיוון שעלות ייצור חשמל ממקורות מתחדשים גבוהה נכון להיום מעלות ייצור חשמל באמצעות גז טבעי, קובעת רשות החשמל מכסות ליצרני חשמל ממקורות מתחדשים בהתאם למדיניות הממשלה בנושא.[38] מכסות אלה קובעות למעשה את מגבלת כושר הייצור של יצרני החשמל ממקורות אלו. אולם, עיתוי ייצור החשמל במתקנים אלו תלוי בזמינות מקור האנרגיה (לדוגמה: לא ניתן לייצר חשמל באנרגיה סולארית בלילה או בימים מעוננים), ולכן מתקנים המבוססים על מקורות מתחדשים אינם מהווים תחליף אמין ויציב לאספקת חשמל. בנוסף, ההספק המותקן של מתקנים אלו עומד כיום רק על כ-250 MW (כ-2% מסך ההספק המותקן לייצור חשמל בישראל),[39] כאשר המכסות גם הן מוגבלות עבור מתקנים אלו. ולכן אין תחליף לחח"י לשימוש בתחנות המבוססות גז טבעי.

ג.2 תעשייה

מעבר לשימוש המרכזי בגז הטבעי לייצור חשמל, משמש הגז הטבעי כתשומה מרכזית להפקת אנרגיה לתעשייה, בין ישירות ובין באמצעות מערכות קוגנרציה המוקמות בחצרי המפעל התעשייתי, אשר מופעלות בגז טבעי ומפיקות קיטור וחשמל לשימוש המפעל.

במקטע תעשייתי זה, בנוסף לגז טבעי ניתן להפיק אנרגיה באמצעות מזוט, סולר, גט"ן וגז פחמימני מעובה (להלן "גפ"מ").[40]

על העדר תחליפיות בין מזוט, סולר וגט"ן לגז טבעי עמדנו לעיל. גם בדיקת מחירי הגפ"מ בהשוואה למחירי הגז הטבעי העלתה כי מחיר הגפ"מ ליחידת אנרגיה בשער בית הזיקוק גבוה פי חמישה ממחיר הגז הטבעי. ברמות מחירים כאלו ברי כי גם הגפ"מ אינו מהווה תחליף קרוב לגז טבעי ואין לכלול אותו בשוק המוצר הרלוונטי.

ג.3 חימום ביתי, בישול ביתי ותחבורה

שימושים אלה הינם שימושים אופציונאליים לגז הטבעי, אשר טרם ננקטו בארץ, למעט באזור ערד ודימונה, אליו מסופק גז טבעי מחזקת ערד, כפי שיפורט בהמשך. החזון העתידי, בהינתן התשתית המתאימה, הוא שהגז הטבעי יגיע גם לצרכנים פרטיים בישראל, וישמש לבישול והסקת הבתים. כן ישנו רצון לשלב את הגז הטבעי לצורך הנעת כלי רכב, זאת באמצעות תכנית מדיניות ממשלתית המקדמת שימוש בגז טבעי בתחבורה.[41]

המוצרים התחליפיים לגז טבעי במקטעים אלה הינם: הגפ"מ והגט"ן - במקטע הבישול; הסולר, הבנזין, הגפ"מ, והגט"ן - במקטע ההסקה, ובמקטע הנעת כלי הרכב. גם בדיקת מחירי הבנזין בהשוואה למחירי הגז הטבעי העלתה כי מחיר הבנזין בשער בית הזיקוק גבוה פי חמישה ממחיר הגז הטבעי. מבחן המחיר, בנוגע לסולר, לגפ"מ ולגט"ן, אשר עמדנו עליו במקטעי השימוש של הגז הטבעי אשר צוינו לעיל, מצביע על פערים גבוהים במחירים בין הדלקים האמורים לבין הגז הטבעי, ועל כן כלל המוצרים הנזכרים לעיל יוצאים מחוץ לגדרי השוק הרלוונטי.

סיכומם של דברים עד עתה מביאני לכלל מסקנה לפיה גז טבעי שלא עבר תהליך הנזלה הינו שוק מוצר העומד בפני עצמו. 

ד.         הגדרת שוק רלוונטי עבור כל לקוח

כפי שצוין בפרק המתודולוגיה בפתח ההכרזה, כאשר ביכולתו של המונופול ההיפותטי ליישם אפליה בין לקוחותיו השונים, יש לבחון אפשרות של הגדרת שוק המוצר ביחס לכל לקוח בנפרד. ככלל, כמו גם במקרה כאן, הסכמי אספקת הגז הטבעי מצביעים על יכולת אפליה בין צרכני הגז השונים. בהתאם, כל לקוח של גז טבעי מהווה שוק מוצר נפרד. יחד עם זאת, לאור העובדה שבכל אחד משווקים אלו שוררים תנאים תחרותיים דומים כפי שהראינו לעיל, ניתן לראות, לצורך ההכרזה, את אגד השווקים הרלוונטיים כשוק רלוונטי יחיד, ומתייתר הצורך להכריז על מונופולין בכל אחד מן השווקים הרלוונטיים.

ה.         הגדרת השוק הגיאוגרפי

כאמור לעיל, בדומה לשוק המוצר, מוגדר גם השוק הגיאוגרפי הרלוונטי כאזור הגיאוגרפי הקטן ביותר, אשר מונופול היפותטי, שהוא הספק היחיד של המוצר הנבחן באותו אזור, צפוי להגדיל את רווחיו אם יעלה את מחירו, בחלק מסוים של אותו אזור או בכולו, בשיעור קטן אך משמעותי ולתקופה שאינה בת-חלוף.

כפי שצוין לעיל, מונופול היפותטי היכול ליישם אפליה בין לקוחותיו השונים מגדיר שוק מוצר עבור כל לקוח בנפרד. לנוכח העובדה כי לקוחות הגז הטבעי רוכשים את המוצר עבור מתקנים המחוברים לקרקע שלא ניתן להזיזם, השוק הגיאוגרפי שונה בין לקוח אחד למשנהו ומוגדר עבור כל לקוח בנפרד במקום בו ממוקמים מתקני הלקוח עבורם נדרש הגז הטבעי.

מתקנים אלו ברובם, מחוברים (או צפויים להתחבר) למערכת ההולכה של נתג"ז (ובעתיד גם לבעלי רישיונות החלוקה). כלומר, נתג"ז ובעלי רישיונות החלוקה (להלן "חברות התשתית") מגיעות אל מתקני הלקוח. באופן זה, על ספק הגז הטבעי להתחבר למערכת ההולכה בלבד, וממנה מסופק הגז ללקוחותיו.

יצוין, כי למעט לקוחות בודדים בשטח מובחן (כפי שיפורט בהמשך), עבור רובם המוחלט של הלקוחות אין בנמצא כיום תחליף לגז טבעי המגיע מחברות התשתית. על כן אזור שבו אין נגישות של הלקוחות לחברות התשתית, דוגמת הערים ערד ודימונה בהם קיים ביקוש לגז טבעי, אינו נכלל במסגרת אגד השווקים הרלוונטי.

בדומה לנעשה בשוק המוצר, מכיוון שהתנאים התחרותיים של לקוחות הגז הטבעי בישראל דומים, ניתן לראות, לצורך ההכרזה, את אגד השווקים הרלוונטיים כשוק רלוונטי יחיד. לאור זאת ניתן לומר כי השוק הגיאוגרפי הרלוונטי הינו שטחי מדינת ישראל בהם נמצאים לקוחות הגז הטבעי, למעט לקוחות גז טבעי באזור ערד ודימונה שאינם נגישים לחברות התשתית.

לסיכום עד כה, גז טבעי שלא עבר תהליך הנזלה ללקוחות הנגישים לחברות התשתית, מהווה שוק מובחן ונפרד המאגד בתוכו מספר שווקים רלוונטיים (להלן: "אספקת גז טבעי בישראל"). כעת, עלינו להמשיך ולילך בדרך שהותוותה על ידי המחוקק והפסיקה ולבחון האם הצדדים מרכזים למעלה ממחצית מאספקת הגז הטבעי בישראל.

ו.          זהות השחקנים בשוק הרלוונטי

ים תטיס

החל משנת 2004 מספקות המחזיקות בים תטיס גז טבעי לחח"י ולמפעלי תעשייה גדולים. הפסקת אספקת הגז ממצרים, כפי שיפורט להלן, בטרם החלו המחזיקות בתמר לספק גז לישראל גרמה לעלייה בביקושים מים תטיס ולהידלדלות חלק ממאגרי הגז במיזם. מחשש לקריסתן של חלק מבארות ההפקה הופחתה באופן ניכר אספקת הגז הטבעי מים תטיס,[42] ונוצר מחסור משמעותי בגז טבעי.

המחזיקות בים תטיס והמחזיקות בתמר חתמו על הסכם המסדיר את הזכויות ותנאי השימוש במתקני ים תטיס על ידי שותפות תמר.[43] כפועל יוצא מהסכם זה עולה כי ביולי 2013 היקף האספקה מים תטיס יהיה שולי ביחס להיקף האספקה מתמר. מעבר לכך יצוין כי המחזיקות בים תטיס מחזיקות בשיעורים ניכרים גם בתמר.

[44]EMG (Eastern Mediterranean Gas & Oil)

בקיץ 2005, נחתם מזכר הבנות, בין ממשלות ישראל ומצרים בקשר להזרמת גז טבעי שמקורו במצרים לישראל, באמצעות חברת EMG. בשנת 2006 החל פרויקט הנחת צינור הגז התת ימי מאל עריש במצרים לאשקלון, והחל מחודש מאי 2008 סיפקה EMG גז טבעי לחח"י וללקוחות תעשייתיים. החל מפברואר 2011 הופסקה אספקת הגז הטבעי לישראל על-ידי EMG פעמים רבות כתוצאה מפגיעה במערכת הולכת הגז ממצרים לישראל, וזאת אגב התפתחויות פוליטיות וביטחוניות שהתרחשו במצרים. ב-22 באפריל 2012 קיבלה EMG הודעה על ביטול חד צדדי של הסכם אספקת הגז ממצרים לישראל. נכון למועד הכרזה זו EMG לא מספקת גז טבעי לישראל כלל ולכן אינה מהווה שחקן רלוונטי בשוק.

חזקת ערד

חזקת "ערד" הממוקמת כ-6 קילומטרים דרומית לעיר ערד הוענקה בשנת 1961 לחברת נפט לישראל בע"מ (להלן "חנ"ל").[45] הפקת הגז הטבעי מהמאגר נמשכת גם כיום.[46] הערכת רזרבות הגז במאגר במרץ 2008 עמדה על כ-0.05 BCM. [47]הגז המופק נמכר באמצעות חברת מגל מפעלי גז ונפט לישראל בע"מ וחברת גזטיב החברה להפצת גז טבעי בע"מ לצרכנים הסופיים באזור ערד ודימונה, בהם מפעלים ומשתמשים ביתיים. לחברות אלו אין גישה למערכת ההולכה של נתג"ז, ועל כן הן מוגבלות לאספקת גז רק לצרכנים באזור זה.

העובדה כי חזקת ערד אינה מחוברת למערכת ההולכה של נתג"ז מוציאה אותה למעשה מהגדרת השוק הגיאוגרפי עבור מרבית הלקוחות. עם זאת, יצויין כי ישנם לקוחות בודדים, הממוקמים באזור מישור רותם, שמחוברים למערכת ההולכה של נתג"ז ואשר יכולים, מבחינת מיקומם הגיאוגרפי, לרכוש גז טבעי גם מחזקת ערד.[48] אולם, עבור לקוחות אלה הגז הטבעי המסופק מחזקת ערד אינו תחליפי מבחינה פונקציונלית לגז הטבעי המסופק באמצעות מערכת ההולכה של נתג"ז, בשל הלחץ הנמוך בו הוא מסופק ללקוח. לפיכך, השוק באזור זה כולל בתוכו רק את הלקוחות הממוקמים באזור מישור רותם והמחוברים למערכת ההולכה של נתג"ז.

מאגר תמר

בנובמבר 2008 בוצע קידוח תמר, שחשף מאגר שעתודות הגז בו מוערכות בכ-275 BCM.[49] במהלך שנת 2012 התקשרו המחזיקות בתמר במספר הסכמים ארוכי טווח עם צרכני גז מרכזיים לאספקת גז טבעי ממאגר תמר, הצפוי להתחיל בהפקה מסחרית במהלך המחצית הראשונה של שנת 2013.[50] על פי תכנית הפיתוח של תמר, ההפקה הצפויה מהמאגר עומדת על כ-10-13 BCM לשנה. משמע, המאגר צפוי להוות מקור של גז טבעי למשק הישראלי במשך שנים ארוכות, וכיום כבר חתומות המחזיקות במאגר על חוזים לאספקת מירב הביקושים במשק הישראלי, עד 2020 לפחות.[51]

ז.          נתחי השוק

בדיקת הרשות העלתה, כי לפחות עד שנת 2020 תספקנה המחזיקות בתמר למעלה ממחצית הביקושים במשק.

מבדיקת הרשות עולה כי גם אם נניח לחומרה כי EMG תקיים את החוזים עליהם היא חתומה עם הלקוחות הישראלים (על אף שחדלה לספק גז טבעי לישראל), וכי חזקת ערד הינה שחקן רלוונטי לצורך חישוב נתח השוק של המחזיקות בתמר[52] (על אף שאינה מחוברת לתשתית הולכת הגז של נתג"ז), עדיין המחזיקות בתמר תחזקנה למעלה ממחצית מאספקת הגז הטבעי במשק ביולי 2013 ואף קודם לכך.

תחזית רשות הגז הטבעי בנוגע לאספקת גז טבעי עד שנת 2040,[53] מעלה גם היא כי מאגר תמר צפוי לספק את מירב הביקושים במשק הישראלי עד שנת 2027.

ח.         מאגרי גז נוספים

לאחר קידוח תמר התבצע קידוח נוסף, במהלכו נתגלה מאגר דלית אשר מוחזק על ידי אותן המחזיקות בתמר, והמכיל עתודות גז בהיקף של כ-8 BCM.[54] בשלב זה אין לוח זמנים מוגדר לגיבוש תוכנית פיתוח עבור המאגר.

מאגרים נוספים בהם מתבצעת כיום פעילות מכח חוק הנפט הינם: לוויתן[55]- תגלית גז טבעי בהיקף של כ-470 BCM. [56]על פי ההערכות, ההפקה מהמאגר אינה צפויה להתחיל לפני שנת 2016; תנין[57]- תגלית גז טבעי בהיקף של כ- 17 BCM[58]; דולפין[59]- תגלית גז טבעי בהיקף של כ-2 BCM[60]; שמשון- תגלית גז טבעי בהיקף מוערך של כ-15 ;[61]BCM פלאג'יק- קבוצת רישיונות[62] בהן מתוכננים קידוחי אקספלורציה בתקופה הקרובה (סוף שנת 2012). יצוין כי על אף שטרם בוצעו ברישיונות קידוחים, נתונים גיאולוגיים שונים מצביעים על הימצאותם של משאבים מותנים בהיקף של כ-15  BCM. [63]

בנוסף, קיימים מאגרי גז טבעי גם מחוץ למים הכלכליים של ישראל, אשר נמצאים במרחק המאפשר התחברות עתידית לחוף הישראלי ולמערכת ההולכה של נתג"ז. בכלל מאגרים אלה מצויים אפרודיטה[64]-  תגלית גז טבעי בשטח המים הכלכליים של קפריסין בסמוך לגבול המים  הכלכליים של ישראל (בלוק 12) בהיקף של כ-50 BCM[65]; [66]Gaza Marine- תגלית גז טבעי בשטח המים הכלכליים של הרשות הפלסטינית בהיקף מוערך של כ-28 BCM.[67]

בהינתן תגלית גז במאגרים הנ"ל, דרושה השקעה משמעותית בה במספר רכיבים: ביצוע קידוחי הפקה נוספים, הקמת מתקני הפקה וטיפול, והקמתה של מערכת הולכה ימית וחיבורה למערכת ההולכה המקומית של נתג"ז לצורך הפקת הגז הטבעי ומכירתו. לאור הקידוחים שכבר התבצעו ואלה הצפויים להיות במהלך השנים הקרובות, ייקח מספר שנים לא מבוטל עד שספק גז טבעי חדש יוכל לחדור לשוק המקומי.

סיכומו של פרק זה הינו כי מאגר תמר יספק למעלה מ- 50% מאספקת גז טבעי בישראל ביולי 2013, ואף קודם לכך, וכי תמונת מצב זו אינה צפויה להשתנות בעתיד הנראה לעין.

לפיכך, ממועד תחילת האספקה המסחרית או מיולי 2013, לפי המוקדם, מהוות המחזיקות בתמר בעלות מונופולין באספקת גז טבעי בישראל.

ט.         זיהוי בעל המונופולין

לאחר שהנחנו את יסודות ההכרזה נפנה להשלים המלאכה ולהניח את אבן הראשה, היא - זהות בעל המונופולין, וזאת על רקע העובדה שחזקת תמר אינה ישות משפטית ואינה מוחזקת על ידי ישות משפטית אחת, אלא מוחזקת באופן ישיר על ידי כל אחד מנשואי הכרזה זו. ההשקעות הכלכליות הגבוהות הכרוכות בתהליכי חיפוש והפקת הגז הטבעי הביאו שחקנים רבים בתחום לשתף פעולה בהחזקה בזכויות נפט.[68] המחזיקים במשותף בכל זכות נפט אינם מתאגדים כחברה ואינם נרשמים כשותפות, והיחסים ביניהם מוסדרים באמצעות הסכם תפעול משותף, JOA  (Joint Operation Agreement), אשר בין היתר מגדיר את מערכת הזכויות והחובות בין השותפים, ובכלל זה מי מהשותפים יהא המוציא והמביא מול הרשויות השונות, באיזה רוב תתקבלנה ההחלטות הנוגעות למאגר, מהן החבויות בהן נושא כל אחד מהשותפים וכיוצא באלה.

ההחזקה במאגר תמר הינה תוצר של זכויות כל אחד מהשותפים על פי שטר החזקה בשטחו מצויים המאגרים, בשיעורים הבאים: נובל- 36%, ישראמקו- 28.75%, אבנר- 15.625%, דלק קידוחים- 15.625%, דור- 4%,[69] וכן הסכם התפעול המשותף אשר מוסיף ומסדיר את מערך היחסים ביניהם.

נשוב למושכלות היסוד בהכרזה על בעל מונופולין. סע' 26(א) לחוק ההגבלים העסקיים קובע כדלקמן:

"יראו כמונופולין ריכוז של יותר ממחצית מכלל אספקת נכסים, או מכלל רכישתם, או של יותר ממחצית מכלל מתן שירותים, או מכלל רכישתם בידיו של אדם אחד..."

סעיף 26(ו) מגדיר מהו "אדם" לצורך הסעיף:

"בסעיף זה אדם- לרבות חברה ובנותיה, בנות של חברה אחת וכן אדם וחברה שהוא שולט בה"

הגדרת 'חברה' על פי סעיף 1 לחוק ההגבלים העסקיים:

"חברה שנוסדה ונרשמה לפי פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983, לרבות חברת חוץ שנרשמה כאמור, אגודה שיתופית רשומה כמשמעותה בפקודת האגודות השיתופיות ושותפות שנרשמה לפי פקודת השותפויות [נוסח חדש], תשל"ה-1975" 

אם כן, נמצאנו למדים כי אדם בחוק ההגבלים העסקיים, משמעו אף חברה. אלא מאי? שבמקרה דנא, הישות המשפטית אשר מהווה דה פקטו בעל מונופולין, הינה קבוצה של תאגידים אשר כל אחד מהם מחזיק באחוזים מסוימים מתוך זכויות החזקה בה מצוי המאגר, ואשר חברו יחד במסגרת הסכם תפעול משותף. ודוק: אותם תאגידים לא איגדו את שיתוף הפעולה ביניהם כחברה כמשמעותה בפקודת החברות [נוסח חדש] תשמ"ג-1983, וגם לא רשמו אותו כשותפות לפי פקודת השותפויות [נוסח חדש] תשל"ה-1975. עם זאת, כפי שיובהר להלן, תאגידים אלה עונים על הגדרת 'אדם' כמשמעותה בחוק.

הגדרת המילה "אדם" בסע' 26(ו) לחוק, פותחת במילה "לרבות". הביטוי "לרבות" בא בדרך כלל להרחיב את משמעות הביטוי המוגדר,[70] על כן נפנה להגדרת המונח 'אדם' בחוק הפרשנות, התשמ"א- 1981 (להלן "חוק הפרשנות") וזוהי לשונו:

"מקום שמדובר באדם אף חבר-בני-אדם במשמע, בין שהוא אדם תאגיד ובין שאינו תאגיד".

המונח "חבר בני אדם" אינו מוגדר בחוק הפרשנות. מעיון בדברי חקיקה אחרים אשר הגדירוהו, נדמה כי המחוקק התכוון ללכוד בהגדרה זו קבוצת אנשים או חברות, מאוגדים או בלתי מאוגדים, הפועלים יחד, בדרך כלל לצורך מטרה משותפת.[71] המחוקק עשה שימוש במונח חבר בני אדם בכדי ליצוק תוכן לצורות התארגנות שונות אשר הוא מבקש ללכוד ולזהות כקבוצה אחת הפועלת כגוף אחד, אף אם גוף זה לא הואגד באופן סציפי. כך למשל בחוק ההגבלים העסקיים, מוגדר המונח "איגוד עסקי" כ "חבר בני אדם, בין מאוגד ובין שאינו מאוגד, שמטרותיו, כולן או חלקן, הן קידום ענייניהם העסקיים של החברים בו". חוק איסור מימון טרור, תשס"ה-2005 מגדיר את המונח "ארגון טרור" כ "חבר בני אדם שפועל לביצוע מעשה טרור או במטרה לאפשר או לקדם ביצוע מעשה טרור". מחקיקה זו אנו למדים כי אף המחוקק עצמו ראה בחבר בני אדם את השלם העולה על סך חלקיו. כל אחד בפני עצמו חיוני לקבוצה, אך הוצאת הפעילות לפועל נעשית במשותף באופן בו קשה לבודד את חברי הקבוצה זה מזה.

ברי כי הגדרה הכוללת קבוצת אנשים כוללת מניה וביה גם קבוצת תאגידים. זאת ניתן להסיק מתוך ההגדרות בחוק ההגבלים העסקיים ובחוק הפרשנות הכוללות בהגדרת המונח אדם גם תאגיד.[72]

המסלול בו פסענו עד כה עולה בקנה אחד עם תכלית דיני ההגבלים העסקיים, אשר חותרים לאיתור היחידה הכלכלית הרלוונטית לפעילות העסקית הנבחנת. לפיכך, איתור בעל המונופולין המורכב ממספר תאגידים ופועל כגוף אחד כבענייננו עולה בקנה אחד עם תכלית דיני המונופולין אשר מבקשים לזהות את מי שבידו המקור המרכזי לאספקת הנכסים[73] והוא מספק את רוב ההיצע בשוק או את כולו. חקיקה זו הינה תולדה של החשש להפעלת כח שוק על ידי המונופולין.[74] ברי, כי החשש מפני הפעלת כח שוק על ידי בעל המונופולין עומד על כנו גם כאשר הוא מורכב מקבוצת אנשים או תאגידים הפועלים כגוף אחד ואשר בידי כולם, ביחד ולחוד, מצויה השליטה על מקור אספקת הנכסים.[75]

המחזיקות במאגר תמר כחבר בני אדם

ההיבטים השונים של פעילותן המשותפת של המחזיקות בתמר מעידים על כך כי מדובר בחבר בני אדם לצורך החוק, ובאופן ספציפי לצורך ההכרזה כבעל מונופולין. בחינת הפעילות המשותפת של חבר בני אדם זה מעלה כי כל אחד מאותו חבר בני אדם הוא בעל מונופולין גם לחוד. להלן אדון בשני היבטים אלה של זהות בעל המונופולין כסדרם.

מכירת הגז הטבעי מן המאגר נעשית במשותף על ידי כל המחזיקות, החתומות כולן יחד על הסכמי מכירת הגז. שיווק משותף זה, אף היה נשוא החלטת הפטור אשר ניתנה לצדדים על ידי הממונה בשנת 2006, עוד בשלבי הפיתוח הראשונים של המאגרים אשר בשטחי הרשיונות.[76] המחזיקות במאגר התקשרו ביניהן בהסכם תפעול משותף, לפיו עיקר הפעולות המהותיות בנוגע לפיתוח המאגר והפקת הגז נקבעות על ידי המחזיקות, ברוב מסויים, על ידי ועדת תפעול משותפת, וכל פעילות ההפקה והפיתוח נעשית על ידי כל המחזיקות יחד.

היבטים שונים אלה מעידים על כך שהמחזיקות, בכל הנוגע לפעילותן במאגר, פועלות כאחד: הפקת הגז היא הפקה של כלל המחזיקות וכן שיווק ומכירת הגז נעשים על ידי כלל המחזיקות.

אולם המחזיקות במאגר תמר אינן מהוות בעל מונופולין אך יחד, כחבר בני אדם, אלא גם לחוד. זאת אנו למדים בין היתר, מיחסי הכוחות בין המחזיקות, ממנגנון ההצבעה ביניהן ומתכלית חוק ההגבלים העסקיים.

ראשית, לאף אחת מן המחזיקות במאגר אין למעלה ממחצית הזכויות בו, ועל פי ה-JOA אין לאף אחת מהן הרוב הדרוש להובלת פעולות מהותיות בנוגע לפיתוח והפקת גז ממנו. משכך, לא ניתן לזהות בעל שליטה מבין המחזיקות במשותף בתמר.

הסכם התפעול המשותף, שכאמור מסדיר את מערך היחסים בין הצדדים, כולל בין היתר מנגנון הצבעה, אשר מחייב קבלת החלטות ברוב של שני צדדים לפחות, המחזיקים ב 68% לפחות מהזכויות על פי שטר החזקה. כפועל יוצא ממנגנון הצבעה זה, ומאחר שאין לשתיים מן המחזיקות במאגר תמר 68% מהזכויות, לא ניתן למעשה לקבל החלטות ללא הצבעה חיובית של לפחות שלוש מן המחזיקות (שאחת מהן היא נובל).[77] משכך, לכל אחת מן המחזיקות יכולת לכוון את הפעילות המשותפת, אשר אינה משתקפת בהכרח בשיעור החזקותיה במאגרים, וכוחה של דור, למשל, הקטנה שבמחזיקות, בהכוונת הפעילות המשותפת אינו נופל מזה של ישראמקו או של קבוצת דלק, חרף הפער המשמעותי בין שיעורי ההחזקה של כל אחת מהן במאגרים. בהעדר בעל שליטה, לכל אחת מן המחזיקות כוח להשפיע על קבלת ההחלטות במאגר. אם בנסיבות מסויימות מי מן המחזיקות במאגר, שאינה נובל, תתנגד לביצוע מהלך מסוים, הופך משקלה של כל אחת משאר המחזיקות למכריע באשר לאותו עניין. יצויין כי לנובל יש זכות וטו, כך שאין בכח יתר המחזיקות במאגר לקדם מהלכים שלא באישורה, אולם גם בכוחה של נובל לבדה אין כדי לקדם מהלכים ללא הרוב הדרוש לפי מנגנון ההצבעה המתואר לעיל.

שלישית, שטר החזקה אשר הוענק למחזיקות במאגר מכח חוק הנפט הגדיר את המחזיקות כבעלות החזקה יחד ולחוד. הסעיפים בשטר החזקה אשר מטילים חובה על המפעיל במאגר, אף נוקטים בלשון מפורשת לפיה אין בכך כדי לגרוע מהתחייבויותיהם ומאחריותם של כל אחד מהמחזיקים לפעול בהתאם להוראות שטר החזקה ולהוראות כל דין, יחד ולחוד.

בנסיבות אלה, ועל מנת לאפשר מימוש תכליתו של חוק ההגבלים העסקיים בהקשר זה, והיא מניעת ניצולו לרעה בעתיד של כוח מונופוליסטי, תוך התייחסות למהות הכלכלית שבה פועלות המחזיקות, אין מנוס מלהכריז על חבר בני האדם, ועל כל אדם השולט בפעילותו כבעל מונופולין.

לאור האמור, המחזיקות בתמר מהוות, ביחד ולחוד, בעל מונופולין באספקת גז טבעי שלא עבר תהליך הנזלה, לישראל החל מהמחצית השנייה של שנת 2013 או במועד תחילתה של האספקה המסחרית ממאגר תמר, לפי המוקדם.

י.          טענות הצדדים

טרם פרסום הכרזה זו, הודעתי לכל אחת מן המחזיקות כי אני שוקל לעשות שימוש בסמכותי ולהכריז עליה בעל מונופולין, וכי עומדת לה האפשרות להשמיע טענותיה בפניי. כל הצדדים בחרו לעשות כן הן בכתב והן בשימוע משלים בעל פה. טענות אלה, לאחר שנשקלו על ידי בכובד ראש, נדחו. אעמוד על הטענות העיקריות שהעלו הצדדים:

       י.1.    הממונה נעדר סמכות להכריז על בעל מונופולין עתידי

לשיטת המחזיקות בתמר, לא הוקנתה לממונה סמכות בדין להכריז על בעל מונופולין עתידי. זאת מסיקות המחזיקות מלשון סע' 26(א) לחוק הנוקט בלשון "אספקת נכסים", וכן מהפסיקה שעסקה בנושא. עוד נטען על ידיהן כי אין ודאות שהמחזיקות בתמר עתידות לספק למעלה ממחצית הגז הטבעי בישראל במחצית השנייה של שנת 2013, וכי הממונה אינו רשאי להסתמך על צפי לשינוי עתידי בשוק הרלוונטי שטרם התממש, אף אם מידת ההסתברות שהשינוי אכן יתממש גבוהה ואף ודאית.

טענה זו של הצדדים דינה להדחות. אמנם סעיף 26(א) לחוק מתייחס למעמדו של אדם כמונופולין בהתבסס על אספקה בפועל של נכסים. אולם סעיף זה אינו שולל את סמכות הממונה להכריז על אדם כבעל מונופולין ערב כניסתו למעמד זה, כל זמן שההכרזה מתבססת על אספקה בפועל ותוקפה מוצמד למועד האספקה בפועל.

מטרת ההכרזה בדבר קיומו של בעל מונופולין הינה להציב תמרור אזהרה בפני המונופולין ולהכין את הקרקע לפיקוח עליו.[78] מכאן הצורך, במקרה כשל זה שלפנינו, בהקדמת ההכרזה, כאשר בפני הממונה מידע מדוייק על היקפי האספקה הצפויים, וכאשר המונופולין חתום זה מכבר על הסכמי אספקה ושולט הלכה למעשה על המקור המרכזי לאספקת הנכסים בשנים הקרובות.

זאת ועוד, בחינת נתחי השוק בהסתמך על חוזים אלה אינה בבחינת צפי לשינוי עתידי בשוק הרלוונטי, כטענת הצדדים, אלא היא מהווה רכישת נכס בהווה, בפרט בנסיבות שבהן אין ספק גז טבעי אחר אשר מצוי בשלב המאפשר לו לחתום על חוזי אספקת גז טבעי.

סיכומו של עניין, השותפות בתמר צפויות בהסתברות גבוהה לספק מעל ומעבר למחצית אספקת הגז הטבעי בישראל ביולי 2013. על כן מצאתי לנכון להכריז עליהן כבעלות מונופולין החל מהמועד הנ"ל כבר כעת, על מנת שתוכלנה הן, השוק וגורמים המופקדים על פיקוח על השוק, לכלכל את צעדיהם בהתאם כבר כעת.

       י.2.    טענות ישראמקו ודור

לטענת ישראמקו ודור, ככל שיוכרז המונופולין, יש להכריז על השותפות תמר, אשר לצורך דיני ההגבלים העסקיים היא בעלת אישיות משפטית נפרדת מהשותפות בה. לטענתן ההכרזה על בעלות אחזקות המיעוט בתמר כעל בעלות מונופולין עלולה לפגוע בתחרות בתחום אספקת הגז הטבעי בישראל, בשל המגבלות שעשויות לחול מכוח דיני ההגבלים העסקיים עליהן. עוד נטען כי בשל שיעורי ההחזקה של ישראמקו ודור במאגר, ממילא אין באפשרותן לכוון את פעילות המאגר. משכך, ככל שיש הצדקה להכריז מונופולין, יש להכריז על המיזם המשותף עצמו, או על תמר כשותפות לא רשומה. דור הרחיבה בטיעוניה וציינה, כי טועה הממונה בכך שהוא מרחיב את הדיבור "אדם" ל "חבר בני אדם", וכי לשם בחינת ישויות כלכליות שונות כישות כלכלית אחת נדרשת זיקה כלכלית וקיומם של יחסי שליטה בין גוף אחד לרעהו.

אשר לטענת ישראמקו לפיה יש להכריז על המחזיקות בתמר כעל שותפות לא רשומה, שמתקיימים בה התנאים המצטברים לקיומה של שותפות כפי שנקבעו בפסיקה, טענה זו נדחתה מן הטעמים שיפורטו להלן.

כידוע, שאלת קיומם של יחסי שותפות הינה שאלה מעורבת של עובדה ומשפט, המתחקה אחר כוונת הצדדים ליצור ביניהם יחסי שותפות. על בסיס הממצאים העובדתיים המונחים לפתחנו נבחנה השאלה המשפטית בדבר כינונה של שותפות.[79]  

עיון בהסכם התפעול שנכרת בין הצדדים מעלה בברור כי כוונת הצדדים היתה שלא לכונן ביניהם יחסי שותפות. הצדדים גילו דעתם במסגרת ההסכם כי אין לראות ביחסים ביניהם כשותפות. אמנם, בחינה אובייקטיבית של כוונת הצדדים עשויה ללמד על קיומה של שותפות כלפי כולי עלמא על אף קיומו של סעיף השולל זאת ביחסים ביניהם, אולם בנסיבות כאן ההכרעה בדבר קיומה של שותפות בין הצדדים אינה נדרשת והדיון בשאלה זו הוא בעיקרו תיאורטי. אפילו היינו רואים בתמר כשותפות, היו בעלי השליטה בה (על פי סעיף 26(ו) לחוק) בעלי מונופולין אף הם, שכן, כאמור, בתמר אין בעל שליטה אחד, אלא ישנה שליטה משותפת של כל השותפים.

בהמשך לאמור לעיל, באשר לטענת ישראמקו ודור כי אין להחיל את ההכרזה עליהן שכן אין להן יכולת להשפיע ולכוון את פעילות המאגר, גם טענה זו דינה להידחות. כאמור, מנגנון ההצבעה הקבוע בהסכם אינו מאפשר לקבל החלטות מסויימות, החשובות והמרכזיות ביותר, מבלי הצבעה חיובית של ישראמקו או דור. במובן זה לכל אחת מהן, על אף היותה בעלת אחזקות מיעוט במאגר כטענתה, השפעה מכרעת על הנעשה במאגר. למעשה, לא ניתן לקבל החלטות אם הן ישראמקו והן דור מצביעות כנגדן. על כן, כוחה של כל אחת מהן והשפעתה על המתרחש בו מהותית כשל קבוצת דלק, ולא ראיתי לנכון להחריגן מתחולת הכרזה זו.

אין בידי לקבל גם את טענת ישראמקו ודור בדבר פגיעה כביכול בתחרות בתחום אספקת הגז הטבעי עקב הכרזתן כמונופולין. לא אחת נפסק כי פועלה של הכרזת מונופולין הינו דקלרטיבי בלבד, וכי ההכרזה על אדם כבעל מונופולין איננה משנה, כשלעצמה, את מעמדו של בעל המונופולין, ואף אינה מטילה עליו כשלעצמה חובות.[80]

גם טענת דור, לפיה הגדרת 'אדם' בסעיף 26(ו) כוללת רק חבר בני אדם שמתקיימת ביניהם זיקת שליטה, אינה עולה בקנה אחד עם תכלית החוק. מן המפורסמות כי דיני ההגבלים העסקיים מתמקדים במהות הכלכלית של הפעילות הנבחנת, ללא התחשבות בצורתה או באופן התאגדותה. משכך, מקום שבו חבר בני אדם שולט במשותף על אספקתו של נכס מכוח הסכם, פרשנות החוק באופן המוציא מגדר תחולתו בעל מונופולין, בעת שלשון החוק נוקטת בגישה מרחיבה דווקא, חוטאת לתכלית החוק.

סוף דבר

על סמך האמור לעיל, ומתוקף סמכותי לפי סעיף 26(א) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988, אני מכריז בזה על דלק, אבנר, נובל, ישראמקו ודור, ביחד ולחוד, כבעלות מונופולין באספקת גז טבעי שלא עבר תהליך הנזלה, בישראל, זאת בתקופה שתחילתה ביולי 2013 או במועד תחילתה של האספקה המסחרית ממאגר תמר, לפי המוקדם.

הכרזה זו תהא ראיה לכאורה בכל הליך משפטי.

דלק, אבנר, נובל, ישראמקו ודור רשאים לחלוק על הכרזה זו בדרך של ערר לבית הדין להגבלים עסקיים בתוך 30 יום מיום קבלת ההודעה.

        פרופ' דיויד גילה

                                                                                               הממונה על הגבלים עסקיים

ירושלים, ‏‏כ"ח חשון תשע"ג

‏13 נובמבר 2012